对于这两个领域的艾滋病信息的管理所需要遵循的基本原则是有区别的,艾滋病公共信息法律管理的落脚点在于保护公共安全,倡导宽容和谐的社会环境,普及大众对艾滋病的相关知识。
在前文中我提到的商业部的《沐浴业管理规定》,虽然只是草案,只是征求意见稿,但实际上立法对艾滋病患者/感染者区别对待的信息已经传达了出来。而数据质量的尽量客观和真实又需要其他原则的支撑,例如,只有在不歧视的环境下,艾滋病患者/感染者才会像得了流行性感冒带着口罩到医院去寻求救治一样去咨询、检测和治疗艾滋病,这样相关的部门才会得到更多更真实的艾滋病患病或感染的数据资料,否则,艾滋病患者/感染者只会隐藏自己,这样,信息采集者所获得的信息也是不全面或不真实的。
[2]据此我们可以给出一个艾滋病信息的概念,即:艾滋病信息是人们在对艾滋病这一特定对象进行认识的过程中所获得的各种消息、指令、数据、符号、图形、图像等。[3]参见王鑫:《艾滋病个人信息法律保护研究——基于中国法律文本的分析与思考》,载《云南大学学报法学版》2013年第5期。与个人信息保护的不同在于公开原则应当是对政府及相关组织和机构的要求,公开原则的目的是促进艾滋病公共信息的充分被利用而不是公开艾滋病个人信息。可见,一个有利的社会环境是非常重要的,而这个有利的社会环境需要政府和公民合理正确的利用信息和行动来加以塑造。这就要求我们至少做到: 1.在宣传教育方面。
为什么流行性感冒的传染性远远大于艾滋病病毒,但是人们并不会歧视流行性感冒,因为流行性感冒是可以治愈的,为什么感染癌症的死亡率远远高于艾滋病的,但人们不会歧视癌症患者,因为癌症大多是不会传染的。[6]仅就中央立法而言,相关的文件就有:《中华人民共和国国境卫生检疫法(修正)》、《中华人民共和国传染病防治法》、《中华人民共和国艾滋病防治条例》、《全国艾滋病检测工作管理办法》、《中华人民共和国传染病防治法实施办法》、《关于对艾滋病病毒感染者和艾滋病病人的管理意见》、《艾滋病疫情信息报告管理规范(试行)》、《中华人民共和国国境卫生检疫法(修正)》、《艾滋病免费自愿咨询检测管理办法(试行)》、《艾滋病自愿咨询检测工作实施方案(试行)》、《医务人员艾滋病病毒职业暴露防护工作指导原则(试行)》《中国遏制与防治艾滋病行动计划(2006-2010年)》、《关于切实加强艾滋病防治工作的通知》(2004)《口岸艾滋病防治管理办法》《艾滋病卫生检疫实施方案》等等。不能约束人的思维就难以规制人的行为,所以有人主张把所有的思维规则都上升为法律规则,但实践证明这是行不通的。
中期的法律发现——法律解释——价值衡量——法律推理。人们没有看到,过度强调实质法治实际上是向无法治时代的回归。[9]郑永年:《危机或重生?全球化时代的中国命运》,浙江人民出版社2013年版,第17页。规则变成了法律,就成了制度性的。
理念层面研究的意义在于树立法治理想,使法治真正能够承担起改造社会的任务。现在很多的法律人不仅奉行革命思维,更主要的是辩证地看待法律,坚持辩证法对司法的指导。
法治原则要求法律规则必须明确清楚,公众无需猜测其含义。我们对形式法治的呼吁,无非是要展开法治是规则治理的事业的命题,认为这里的规则不仅包括法律规则,还包括维护法治的思维规则。所谓机械司法是因为有些人没有意识到社会关系的复杂性以及人们对法律理解的多样性,直接把法律套用到案件的处理上。[14]蔡子强:《中国政治权力游戏》,载《领导文萃》2013年第5期(下),第42—43页。
(一)法律方法论需要转向对法律解释规则的研究 从法律解释方法具体内容研究的演化历史来看,大体上可以看到法律方法发展的三个阶段。中外关于法律方法论的研究,对该问题的重视不够。比如,特别法先于一般法是一个法律发现的规则,然而,其作为法律解释的规则时,就演变成了特别法排斥一般法。[34]虽然法律解释方法有位序排列,但只能做到优位选择的定位,并没有为每一种法律规则和方法排出精准的位序。
代表前者的是基督教,代表后者的是宪政与法治。这当然不是说法治研究不需要辩证思维,而是说辩证法在法律的实施问题上难以成为解决法律问题的具体方法。
狭义的解释方法的优位顺序并不是一个倡导性的规则,而是一个寻求妥当的法律解释结论的必然要求,也是法官必须遵守的一个解释性规则。有人在乌有之乡上发表文章认为,当今中国现行的法律是保护坏人的法律。
人们发现经济体系的制度化和法律化是主权国家间的事情,没有政府的卷入,制度化和法律化就无从谈起。当然法治要求也分为两类,通常人们所说的法律位序的标准是形式法治的要求。有些法律人觉得,在司法过程中,引进法律解释规则反而会增加思维的混乱。中国即使是进行了政治体制改革,也要加快甚至优先完善法治。目前我们缺乏对这些规则的系统研究,但这是法律方法论下一步重点研究的领域。严格说来,现在也不是后现代法治,而是一种形式法治与实质法治的混合模式。
值得注意的是,有一些法学家没有直面法律解释规则的冲突,而是重新返回到了原点——在基本概念和基本原理等宏观理论上重新开启了研究。他们已经忘记了我们的宪法是执政党和人民共同制定的最高法律。
由于具体案件的复杂性以及思维进路的多样性,决定了法学家们不可能排出十分精准的位序。很多人还没有意识到实质法治带有瓦解法治的思想倾向。
[38]技巧的另一种表现是对案件事实细节的把握,一个法律人的能力表现在对影响整个案件定性关键点的把握。但是关于法律解释方法的研究,如果离开对规则的研究就会陷入更加复杂的境遇,会出现以复杂应对复杂的格局。
这些区别对法律人的思维来说也许没有太大的意义,但对法学研究的语词使用来说可能有一定的意义。在中国,建设法治是一种理想主义,这种办法在秦代已经尝试过,证明很不好使。规则能决定成败,但不必然决定成败。法治思维规则是指根据法律规则展开的思考,法律规则是法律人思考的依据,包括关于法律的解释规则、修辞规则、论证规则、论辩规则、发现规则、推理规则。
我们对案件的分析不是指根据逻辑规则的分析,而是在语境中的具体问题具体分析。[6]宪政理念的核心是用法律规则和程序限权,宪政就是限政,是在尊重个人自由的基础上,以公民社会为本位,以人民民主宪政为本质特征,以科学民主制为基本组织原则,以社会公正与平等为核心价值,以促进公民自由发展为己任,全面构建社会主义物质文明、政治文明、精神文明、生态文明与社会文明。
在对法律定位或定性时,人们把概括性、抽象性、规范性的制度性法律称为形式法律,对形式法律的遵守称为形式法治。法谚云:法非由原则而生。
在法律问题上的过度解释以及在修辞论辩中的主体性张扬,造成了法治论者的集体焦虑。因而,法治意识形态的建立既需要清理过时的政治意识形态,也需要反对把形式法治绝对化,要把法治思维和法治方式当成治国理政的基本手段,需要注意法律规则和法律解释规则的语境因素。
(四)法律解释的规则与法律发现的规则 法律发现的顺序与法律解释规则的位序关系密切。并且,法律发现的位序比法律解释方法的位序更细腻。对此,法学家们开发出一系列法律解释的方法论。严格起来说法律解释规则是一种准法律规则。
法律解释规则与法律规则有不一样的功能。因而在法学话语中要进一步理解法律解释规则,还必须搞清楚它与法律规则、法律解释原则、解释方法、解释技巧以及法律发现等的关系。
法科学生一般都渴望对技巧的掌握,这可以阅读律师、法官的手记,那里面有很多关于技巧的思考。所以,我国现在的法律解释规则也不完全是理论性的。
我们要思考的问题是:制度性的规则对人们的思维有约束作用,但是在制度性的规则之外,还有其他的思维规则,这就是法律方法论。法律解释技巧的适用,需要法律人审时度势,专注案件事实的每一个有法律意义的细节,找出巧妙解决问题的实施方案。
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